פסק-דין בתיק ע"פ 2608/04

השופטת א' חיות:

כללי

           בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כבוד הנשיא ג' גלעדי, והשופטים ב' אזולאי וח' עמר), בו הורשע המערער באינוס ובמעשים מגונים בקטינה שטרם מלאו לה ארבע עשרה שנים. על המערער נגזרו חמש שנות מאסר, מתוכן שנתיים וחצי בפועל והיתרה על תנאי, וערעורו נסוב על ההרשעה ולחלופין על חומרת העונש.

כתב האישום וההליכים בבית המשפט המחוזי

1.        בכתב האישום שהוגש נגד המערער נטען כי במספר הזדמנויות במהלך החודשים אוקטובר ונובמבר 1997 נפגש עם שכנתו המתלוננת, שהייתה באותה עת בת אחת עשרה שנים וחצי, בגן הסמוך לבניין בו התגוררו ובמקלט הבניין. במהלך אותן פגישות, כך נטען בכתב האישום, נישק המערער את המתלוננת, ואף נגע בחזה ובאבר מינה. עוד נטען כי ביום 25.11.1997 הזמין המערער את המתלוננת לביתו, פשט את מכנסיו ואת תחתוניו ולאחר שהמתלוננת פשטה את תחתוניה הפשיט הוא את חולצתה ובעל אותה בכך שהחדיר את אבר מינו לאבר מינה, עד אשר הגיע לסיפוק מיני. בגין מעשים אלה יוחסו למערער עבירות של אינוס ומעשה מגונה בקטינה שטרם מלאו לה ארבע עשרה שנים.

           המערער כפר בעובדות כתב האישום וטען כי המתלוננת מעלילה עליו עלילת שווא. בעדותו ובסיכומיו העלה המערער את ההשערה לפיה בדתה המתלוננת את האירועים שתוארו בכתב האישום כתוצאה מפנטזיות מיניות שפיתחה כלפיו, בהדגישו כי המתלוננת הודתה בחקירתה שחשה כלפיו רגשות אהבה.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

2.        בית המשפט המחוזי אימץ את הגרסה שמסרה המתלוננת בפני חוקרות ילדים, גרסה שהייתה זהה בעיקרה לתיאור העובדתי המפורט בכתב האישום. גרסה זו הוצגה בפני בית המשפט המחוזי על ידי חוקרות הילדים באמצעות תמליל של הקלטות קוליות שנערכו במהלך חקירתה של המתלוננת, וזאת נוכח החלטת חוקרת הילדים, מכוח סמכותה בסעיף 2 לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים) התשט"ו-1955 (להלן: חוק הגנת ילדים), שלא להתיר את העדתה בבית המשפט. קלטות החקירה הוצגו אף הן בפני בית המשפט המחוזי, אך מתוך הכרעת הדין עולה כי בשלב כלשהו נעלמו הקלטות מתיק בית המשפט, ועל כן התבססה הכרעת הדין על התמליל של אותן קלטות. הסיוע הנדרש לצורך הרשעה על פי עדות ילד המוצגת באמצעות חוקר ילדים, נמצא לבית המשפט בראיות נוספות, אותן תיאר כראיות "מכמה מקורות" התומכות בגרסת המתלוננת ואלו הן: סרט פורנוגראפי שנתפס בביתו של המערער, אשר בית המשפט ראה בעצם תפיסתו ראיית סיוע לגרסת המתלוננת כי המערער הקרין בפניה סרט כזה בעת אירוע האינוס. ראיה מסייעת נוספת מצא בית המשפט בדמיון שבין תוכנו של הסרט הפורנוגראפי שנתפס כאמור ובין תוכן הסרט אותו תיארה המתלוננת. עוד ציין בית המשפט כי המתלוננת נעדרה מבית הספר ביום שבו על פי הנטען בוצע אירוע האינוס והמערער נטל אף הוא חופשה באותו יום ושהה בביתו. עובדות אלה, כך קבע, מסייעות ותומכות בגרסתה של המתלוננת. לבסוף ציין בית המשפט כי מעדותו של יואל טלקר, חברו של המערער, עולה כי באותו היום בשעות הבוקר בא לבקר את המערער ועלה לדירתו, לאחר שקרא בשמו בהיותו בפתח הבניין. התרחשות זו מופיעה גם בעדותה של המתלוננת ואף בכך מצא בית המשפט סיוע לגרסתה.

3.        בדחותו את טענת המערער כי המתלוננת העלילה עליו עלילת שווא, ציין בית המשפט המחוזי כי המערער לא סיפק הסבר מניח את הדעת לקושיה מדוע תעליל עליו המתלוננת עלילה כזו, בייחוד נוכח העובדה כי בחקירתה ציינה שהיא חשה כלפיו רגשות אהבה. עוד ציין בית המשפט כי המתלוננת לא יזמה כלל את הגשת התלונה נגד המערער וזו נולדה לאחר שאנשי הצוות החינוכי בבית ספרה הבחינו כי פניה אינם כתמול שלשום וחשדו כי אירע לה דבר מה. חשד זה התחזק בעקבות שיחות שניהלו עמה ועם חברותיה. על כן פנו הם אל גורמי הרווחה בעיריית באר שבע וגורמים אלה הם שהובילו לפתיחת החקירה המשטרתית. בית המשפט הוסיף והפנה בהקשר זה אל עדותה של חוקרת הילדים, אשר התרשמה כי המתלוננת נעדרת תחכום ואינה מסוגלת לבדות סיפור שלם המתאר אמירות שלה ושל המערער שלא התרחש במציאות. המערער העלה טענה נוספת ולפיה אין ממש בגרסת המתלוננת ולו מן הטעם שבניגוד לדבריה, לא ניתן כלל היה באותו מועד להקרין בביתו סרט פורנוגראפי או כל סרט אחר, משום שמכשיר הוידיאו לא היה תקין. טענה זו נדחתה אף היא על ידי בית משפט קמא בציינו כי מדובר בגרסה מאוחרת אותה לא העלה המערער בחקירתו. בית המשפט לא התעלם בהקשר זה מראיות שונות שהוצגו על ידי ההגנה, ובכללן עדותה של רעיית המערער ועדותו של קרוב משפחה, לפיהן אכן היה בבית המערער מכשיר וידיאו מקולקל. אולם, בהתבסס על דו"ח הערכת רכוש משנת 1992 שהוגש אף הוא מטעם ההגנה, הוסיף בית המשפט וקבע כי ככל הנראה היו בבית המערער שני מכשירי וידיאו. המערער טען עוד כי לא יכול היה לבצע את האינוס המיוחס לו נוכח מוצאותיו ומבואותיו באותו בוקר, כפי שהוכחו בראיות חיצוניות. בהקשר זה טען המערער כי הסיע את רעייתו למקום עבודתה ובסמוך לאחר ששב לביתו הגיע חברו טלקר לבקרו. בית המשפט דחה גם טענה זו בקובעו כי לוח הזמנים לעניין ההסעה ולעניין הביקור הותיר מרווח של זמן בו יכול היה המערער לבצע את מעשה האינוס שיוחס לו. טענתו האחרונה של המערער הייתה כי לא נמצא כל ממצא רפואי התומך בגרסת המתלוננת, ולפיכך אין לתת בה אמון. טענה זו נדחתה אף היא על ידי בית המשפט, בציינו כי בתעודה הרפואית שהוגשה נאמר כי לא ניתן לקבוע האם בוצעה חדירה לאיבר מינה של המתלוננת אם לאו. לפיכך, כך קבע בית המשפט, אין  בממצאים אלה כדי להטות את הכף לכאן או לכאן.

4.        בית המשפט הרשיע, אפוא, את המערער באישומים שיוחסו לו בכתב האישום, והדגיש כי נוכח גילה של המתלוננת במועדים הרלוונטיים, אין נפקות להסכמתה, ככל שהמתלוננת הביעה הסכמה למעשי המערער. בעקבות ההרשעה גזר בית המשפט המחוזי על המערער, כאמור, שנתיים וחצי מאסר לריצוי בפועל, ושנתיים וחצי על תנאי. בגזר הדין ציין בית המשפט את חומרת מעשיו של המערער, אך יחד עם זאת הביא בחשבון שורה של נימוקים לקולא, ובהם: העובדה שהמתלוננת סיפרה בחקירתה כי היא זו שיזמה את ראשיתו של הקשר הפיסי עם המערער; העובדה שהמערער אינו בעל עבר פלילי ומשרת שירות ארוך בכוחות הביטחון לשביעות רצון הממונים עליו; העובדה שהרשעת המערער תוביל ככל הנראה לפיטוריו ולאובדן זכויותיו הסוציאליות; ולבסוף, העובדה שהמשפט התארך מאד ונמשך למעלה משש שנים במהלכן היה המערער משוחרר בערובה.

הערעור

5.        המערער לא השלים עם פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ומכאן הערעור שבפנינו. בערעורו טען המערער כי בית המשפט המחוזי הסתמך על תמליל ההקלטה של חקירת המתלוננת, מבלי שנתאפשר לבית המשפט להאזין לקלטות עצמן ובכך נפגעה יכולתו להתרשם מטון הדיבור וממידת הביטחון שבה נאמרו הדברים. עוד הלין המערער על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי בציינו כי בית המשפט התעלם מספקות שהתעוררו לגבי מהימנות גרסתה של המתלוננת ולא זקף אותם לטובתו, למשל באשר לשעה בה הגיע חברו טלקר לביתו, וכן באשר לכך שבניגוד לגרסת המתלוננת עזבו המערער וטלקר יחדיו את הבית. המערער הוסיף וטען כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שהסתמך בהכרעת הדין על תוכנו של הסרט הפורנוגראפי שהוגש לו, כסיוע לדברי המתלוננת. בהקשר זה ציין המערער כי במהלך שמיעת המשפט התברר שהקלטת אינה תקינה ולא ניתן לצפות בה ובעקבות כך, הורה בית המשפט מיוזמתו למזכיר הראשי, לאחר הגשת הסיכומים ובלא שניתנה לצדדים הזדמנות להשמיע את טענותיהם, להעביר את הקלטת למומחה טכני על מנת לתקנה. לדברי המערער, בעקבות החלטת בית המשפט ביקש הוא להגיב על ממצאי המומחה, אם יהיו, אך בקשתו זו לא נדונה. מתוך הכרעת הדין התברר לו, לטענתו, כי הקלטת נמסרה למומחה שהחליף את בית הקלטת, כי בית המשפט צפה בקלטת, ואף מצא שיש בה כדי להוות ראיה מסייעת. בנסיבות אלה, טען המערער כי יש לבטל את ההרשעה שכן לא ניתנה לו ההזדמנות לטעון את טענותיו בעניין הקלטת. המערער הוסיף וטען בהקשר זה כי שגה בית משפט קמא בהסתמכו על הקלטת בהעדר תיעוד פורמאלי באשר לאופן הטיפול בה ובאשר להכשרתו של המומחה שתיקן אותה בהוראת בית המשפט. המערער טען עוד כי עצם העובדה שנמצא בביתו סרט פורנוגראפי אינה יכולה להוות סיוע לדברי המתלוננת, משום שסרטים כאלה אינם דבר נדיר ומשום שייתכן שהיא שמעה אותו משוחח עם אביה בעניין זה. לבסוף טען המערער כי לא היה מקום למצוא סיוע בכך שנעדר ממקום עבודתו בעת שהמתלוננת נעדרה מבית ספרה, משום שהיעדרויות אלה, הן שלו והן של המתלוננת, לא היו כה נדירות. לחלופין טען המערער כי העונש שנגזר עליו חמור יתר על המידה וכי נוכח הנסיבות המקלות המתקיימות בעניינו יש מקום להפחית ממנו.

           המשיבה, מצדה, סמכה את ידיה על פסק הדין והוסיפה כי לבד מן הראיות המסייעות לגרסת המתלוננת, אותן מנה בית המשפט, קיימות ראיות נוספות התומכות בגרסה זו. בעניין זה הצביעה המשיבה, בין היתר, על מצבה הנפשי של המתלוננת וכן על דברים שסיפר טלקר, חברו של המערער, באשר לשיחת טלפון שהתקיימה בין המערער ובין רעייתו בעת שטלקר שהה בדירה. דברים אלה תואמים את גרסת המתלוננת שסיפרה אף היא על אותה שיחה.

ההליכים בערעור

6.        בטרם נפנה לדון בטענות שהועלו בערעור, מן הראוי לפרט את השתלשלות האירועים שהתרחשה בעת שהערעור היה תלוי ועומד בפנינו, ועיכבה את מתן פסק הדין בערעור. הערעור הוגש ביום 14.3.2004, וביום 19.3.2004 החליט חברי השופט גרוניס להורות על עיכוב ביצוע עונש המאסר שהוטל על המערער. הדיון בערעור גופו התקיים ביום 2.8.2004, ובמהלכו התברר כי קלטת הסרט הפורנוגראפי הנזכרת בפסק דינו של בית המשפט המחוזי לא אותרה. בעקבות כך ובשל הטענות שהעלה המערער בקשר לאותה קלטת, הוקצה זמן לצורך איתורה ומשאותרה, הורינו ביום 15.8.2004 כי הצדדים יצפו בה ויגישו הודעות משלימות בנדון. בהתאם להוראה זו צפו שני הצדדים בקלטת והגישו הודעות משלימות. בהודעותיו מיום 6.12.2004 ומיום 28.12.2004 שב המערער וטען כי בהעדר תיעוד באשר לדרך הטיפול בקלטת, לא ברור כלל שסרט זה הוא הסרט שנתפס בביתו. המערער הוסיף וטען כי נוכח העובדה שהקלטת לא אותרה לקראת הדיון בערעור, קיים חשש נוסף והוא כי הקלטת שאותרה ובה צפו הצדדים, אינה הקלטת עליה הסתמך בית המשפט המחוזי. לחלופין טען המערער כי גם אם ייקבע שזהו הסרט שנתפס בביתו, אין בסרט זה כדי לתמוך בגרסת המתלוננת משום שתוכנו אינו דומה לתוכן הסרט אותו תיארה. המשיבה מצדה ציינה בהודעתה מיום 13.12.2004 כי בית המשפט המחוזי קבע שכל שנעשה בקלטת הוא החלפת בית הקלטת, ולפיכך לא די בהפרחת טענות בעלמא בדבר שינויים שכביכול בוצעו בה, מה עוד שהמערער לא התנגד להעברת הקלטת למומחה. אשר לתוכן הקלטת טוענת המשיבה כי קיים דמיון בין דברי המתלוננת לבין מה שנראה בקלטת.

דיון

7.        לאחר שבחנתי את מכלול הטענות שהעלה, הגעתי למסקנה כי בדין הורשע המערער באישומים שיוחסו לו, אם כי דרכי אל התוצאה המרשיעה שונה במידת מה מן הדרך בה הלך בית המשפט המחוזי.

עדות המתלוננת

8.        הראיה המרכזית לביסוס המעשים שיוחסו למערער בכתב האישום, היא, כאמור, עדות המתלוננת. עדות זו נמסרה לחוקרות הילדים והוצגה על ידן בבית המשפט באמצעות קלטות החקירה ותמליל ההקלטה. קלטות אלה, כפי שכבר צוין, נעלמו מתיק בית המשפט לפני מתן הכרעת הדין ועל כן, בטרם אתייחס לתוכן עדותה של המתלוננת כפי שהיא עולה מן התמליל, יש להידרש לשאלה טרומית והיא- האם, בהעדר הקלטות, ניתן להסתמך על התמליל כראיה.